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中国社会科学院屈学武教授谈“嫖宿幼女罪”的存废

2012年07月04日20:05    来源:人民网强国论坛     手机看新闻

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  编者按:7月4日16时,中国社会科学院法学研究所研究员、中国社会科学院研究生院教授、刑法博士生导师屈学武做客人民网强国论坛,以“嫖宿幼女罪”的存废为题与网友进行在线交流,欢迎参与。

   【访谈预告】  【图文直播】 【访谈全文】

  
    嫖宿幼女罪的立法设置不合理 ,应当取消

  [网友忆清秋]:屈教授您好,最近,关于是否废除嫖宿幼女罪的争议很大,您觉得“存”与“废”的立场分别是什么呢?导致这个争议的根源是什么?
  【屈学武】:存的立场还需要我说吗?我想大家可能都知道,我看不少学者专家也表示过,当时觉得好像嫖宿幼女罪的情况比较多,从立法初衷来讲,当时确实有为了更好地打击这种犯罪的考虑。另外,还有一种说法就是,嫖宿幼女罪的设置起刑点比较高,所有的犯罪当中就连抢劫罪、杀人罪的起刑点也只有三年,而嫖宿幼女罪的起刑点是五年,所以觉得这样能够更有利地打击犯罪。还有一种说法就是国际上对我们国家死刑比较也多有所诟病,说是为了减轻非暴力犯罪的死刑,所以把它分出去了。
  总的来讲,我觉得各种各样的主张保留的立场,各种观点比较多。因为我是比较赞同取消的,所以我想更多的从取消的角度来谈一谈。
  【屈学武】:取消这个罪,第一,我们不否认当时的立法初衷,可能确实出于一种更好的保护幼女的考量。但是,毕竟15年的运行实践已经表明,现在的效果可以说它的负面价值大大高于它的正面价值。另外,这个罪的设置,我们感觉到它也有它的不合理性。第二,具有不适法性。第三就是我说的,它所导致的负面价值,大大高于它的正面价值。我们说它不合理,是因为各国刑法都认为十二三岁的幼女在是否愿意与他人发生性关系问题上,一概不具备同意与否的性心理、性生理能力。这在英美国家又被称其为不达同意年龄。我请大家注意,这个地方说的是不满14周岁的幼女,就是说她只有十二三岁或者更小。这么小的幼儿,她有什么样的性自主权利呢?所以,各国为了有效地保护这类幼年人,都不问她是否同意,就是她同意也是无效的,一概构成强奸罪,或者有的国家叫对儿童的性侵犯罪。这才是刑法对幼女的同等保护。问题在于我们国家刑法也通过第236条第2款和相关司法解释确认了说不问幼女是否同意,但凡奸淫不满14周岁幼女的都构成强奸罪,我们又把它叫奸幼罪。我们国家采取的是分别立法的方式,就是收受了钱财的构成的不是奸幼罪,收受了钱财,对方构成的是嫖幼罪,没收受钱财的才是奸幼罪。但是无论收受了钱财与否,按理说幼儿的性生理能力、性心理能力都是一样的。不能说是收受了两个钱财,她的心理、生理、性器官就陡然成熟了,就提高了。所以,分别立法的做法,它本身就是建立在对幼儿的身心发育条件完全相反的不科学、不合理的假定基础之上的。所以,我们说它具有不合理性。 【详细】
  
    奸幼罪比嫖宿幼女罪的起刑点更高、最高刑也更高

  [指甲油油油]:屈教授,您在微博上表示,刑法应该对所有的幼女一视同仁,能否请您谈谈嫖宿幼女罪和强奸罪到底存在哪些区别?奸淫幼女与嫖宿幼女又有什么不同呢?
  【屈学武】:要说区别,首先他们在类犯罪上是完全不一样的。强奸罪是归入侵犯公民人身权利罪里面的,所以,它保护的重点是公民的人身权利。对于幼女而言,保护的重点是幼女的性生理、性心理健康的权益。而嫖宿幼女罪是放在侵犯社会管理秩序罪里面的。具体而言,二级类犯罪应该是风化管理秩序,所以,它的保护重点是属于社会风化管理。这是很大的区别。而我觉得最大的差别,还在于嫖宿幼女罪有一个污名化问题。我想再三强调的是,不仅仅是公约刻意采用了中性的字眼来描绘幼女,而且各个真正的法治国家,那些中小国家就不说了,那些真正的法治国家,我查了一下这些国家的立法例中,没有一个国家像我们这样对幼女采用如此污名化的罪名规定。当然,我不是说我们国家立法机关是故意要对幼女进行污名化立法,但是,经过1自1997年15年的刑法运作实践,已经表明,它对幼女在事实上造成了一个有辱幼女人格、有碍幼女心理和生理健康的不良效应。所以,我们主张取消它。 【详细】

     嫖宿幼女罪不应归入强奸罪,而应归入对幼儿的性侵犯罪
  
  [网友孟梁]:有很多网友认为,“嫖宿幼女罪”已沦为为“权势人士”开脱的“恶法”,特别是前不久发生在浙江永康的大规模嫖宿学生事件,更是遭到了很多公众的质问,请问老师,您对浙江的这个案件了解吗?当初立法者到底是怎么想的?怎么这种“恶法”也通过了?
  【屈学武】:浙江这个个案,我不是很了解,因为毕竟不在当地,也不是承办人员,没有多少发言权。但是,毕竟我们接触了不少家长,所谓的嫖宿幼女案件中的幼女家长。所以,我们感到对幼女来说,她们受到的伤害非常大。网友问,当初是怎么通过这个“恶法”的,我是这样看的:你要说当初就是一个“恶法”,好像这么说也不太合适,因为毕竟当初的立法初衷还是出于更好地保护幼女,当时出台的时候更多的是考虑到嫖宿幼女这种情况已经不少了,可不可以把它类型化成为一个单独的“个罪”。但是当时也没有经过运作实践,也不知道有那么大的危害,再加上我国当时刚刚批准公约也不久,很多学者,包括我本人,其实对公约当时都不熟悉,包括对公约的平等保护原则、优先保护原则都不熟悉,对各国的立法例也没有更多的了解。所以,在当时的情况下,只考虑到这种冲突关系可能已经比较类型化,就立法了。
  但是我想对一个法律,它是应当取消还是应当保留,主要还不是考虑它的立法初衷,更多的要考虑它经过实践的检验,它的运作实践怎么样。如果你现在运作实践已经表明它有很大的负面价值效应,那么为什么还不取消它呢?更何况我们现在也知道公约的规定了。我们也知道国外的立法例了,我们为什么还要死死地坚持这样一个有碍我们幼女的身心、有损她们人格的罪名规定呢? 【详细】

  奸幼本身就是一种法定从重处罚情节

  [网友饭小团儿]:如果不废除嫖宿幼女罪的话,对于各地定罪量刑标准不一的情况又应该如何解决?
  【屈学武】:这个问题让人感到很难回答在于我们的终极目标就是要取消这个罪名。我认为这只是一个时间早晚问题。等的晚可能等上几十年,来得早,几年以后就可能取消,而代之以更适合幼女性生理和性心理健康权益保护的罪名规定。而且我想特别强调的一点就是,我国立法上偏重于秩序优于权利保护。但是,对幼儿我们一定要注意,对幼儿的权利保护,一定要优于风化秩序管理保护。你现在把嫖宿幼女罪拿出来,就是想要强化风化管理秩序。但是,这个时候你就忘记了幼儿的权利保护应该优于风化管理秩序。当然有些人的说法是,我们就是不承认幼女具备同意年龄,我们才规定一个嫖宿幼女罪,要不然的话,一般的嫖客不构成犯罪,只有明知自己有性病而去与他人嫖宿,或者说嫖宿幼女,刑法才规定为犯罪。我觉得这种说法的问题就在于他没有注意到一个很重要的问题,就是你如果认为幼女根本不达同意年龄的话,那就是奸幼罪。或者说对幼儿的性侵犯罪,你非要给他另设一个罪,那就是不平等的保护,那就是有歧视的保护,那就是差别保护。你这样不利于对幼女的保护。所以,这个时候你的视点就站在嫖客一面了。因为我老听见这样的话,有的人就是我刚才说的,认为嫖客冤得很,他也不知道幼女是个幼女,那幼女又同意,问题就在于这个地方。就像我刚才打的比方,某个成年男子去和一个12岁的幼童签订一个劳务合约,说你担一百斤重的货走十公里,给你一千块钱,幼儿也同意了,可是这个同意有效吗?这个幼儿的身体根本不能承重一百斤重的东西,还去走十里路,这是对他身体的残害。这个比方适用于对于所谓被嫖宿的幼女,因为她的性器官不成熟,其实她也不能承受这样的性行为,这会对她的身心导致很大的伤害。所以即便她同意了,还是对她身体的残害,也是对她的性生理和性心理的残害。所以,法律要加大保护她的力度,起码要同其她同意与他人发生性行为的幼女一样,受到刑法的同等保护。而且不要使用公约刻意回避的字眼,不要使用“卖淫”“嫖娼”这样的字眼。 【详细】

  取消嫖宿幼女罪后,不存在轻判隐患

  [网友孟梁]:“嫖宿幼女罪”诞生于1997年。在此之前,嫖宿幼女并没有独立罪名,而是以“强奸罪”追究刑事责任。可后来“嫖幼”罪名成立,您认为,这是否是法治的倒退?
  【屈学武】:这个问题,我个人的看法,也不好说它是法治的倒退。因为任何一项新的立法,在没有经过实践检验之前,可能都不好说它是进步还是倒退。因为毕竟我们的1979年刑法大概只有一百多个罪名,但是1997年刑法就有400多个罪名了。所以,它分得更细,当初的立法初衷可能是为了更加细化一些类型化的问题,以及一些类型化的冲突关系,才这样立法的。但是,经过15年的运作实践,现在已经检验出了这个立法的滞后性,这种滞后性首先是相对于公约的规定而言,其次也是相对于其他法治国家和地区关于幼儿保护的立法例而言的。比如中国台湾,它把这种情况规定为准强奸罪,中国澳门把它规定为对儿童的性侵犯罪,中国香港叫强奸罪。但香港不是一个制定法的司法区,因为香港现在适用的还是英美法系式的习惯法,所以,他们还叫强奸罪。但是香港警方对于幼儿的保护特别上心,比如但凡涉及幼儿被奸淫的,香港警方设置了五个秘密的询问点,这五个询问点迄今为止对外一概保密,而且香港警方对幼儿要采证的话都用视频,而且视频都做了马赛克处理,而且每一个参与询问的警员,必须参加专门的对幼儿保护的培训班,培训毕业,才能去从事这项工作,可见他们对幼儿的保护是多么的上心。我觉得这真的应该是我们好好学习的。
  我觉得有的圈内人士,多少还是有点为那些嫖客考虑得过多,总想到他们万一真的是很冤,或者说有些人是交朋友,被还是一个幼儿的女朋友骗了,刑法给他定为强奸罪,那不是太冤了吗?我们不能说他们的这种考虑就全错,但我还是觉得他们没有优先考虑幼女,另一方面,我刚才说过了,这种情况毕竟是特殊情况,刑事立法只对一般情况进行规定,而不对特别情况进行规定,特别情况在司法的时候可以酌情考量。比如司法还是可以从轻处罚、减轻处罚、有罪免罚,甚至出罪的。 【详细】

 

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(责任编辑:张庆成、房爽)

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